作者唐豪，西南政法大学法学院，民诉法硕士研究生
2016年11月16日，国务院法制办公布了《中华人民共和国消费者权益保护法实施条例(送审稿)》，其中第二条提到“金融消费者以外的自然人、法人和其他组织以营利为目的而购买、使用商品或者接受服务的行为不适用本条例”。根据该条规定，言下之意是当前以“打假”为业的“职业打假人”将不再受到《消费者权益保护法实施条例》的保护。“职业打假人”引发的争议由来已久，可是在部门规章中明确规定职业打假行为不受《消法》保护还是令人吃惊。就我个人而言，我认为在当前的社会环境下还不应将“职业打假人”排除在《消法》的调整范围之外。理由主要有四点：
（一）经济成本考量
从经济学的角度看，为任何行为都是有成本的。个人行为有成本，国家行为同样也有成本，故在相同条件下，我们做决定的时候应尽量选择一种成本最低、收益最高的方式。具体到打假行为，从结果上看，职业打假人的行为和国家的治理行为都减少了经济活动中侵害消费者权益行为的发生。但是，从成本上看，国家的治理成本并不比职业打假人的成本低。国家治理行为的经费来自国家税收，也即国家行政机关针对具体侵害消费者权益行为的治理成本是由每一个纳税人分摊的。而职业打假人打假经费通常是由自己先行垫付，后通过司法等途径向商家求偿得以弥补，因此打假成本可以说是商家承担的。虽说行政机关治理行为的花费是“取之于民，用之于民”，无可置疑，但这部分成本如果能够节省，何乐而不为？
（二）法治环境考量
否定一个事物很容易，但是如果光是否定而未提出替代可行的方案，那么这样的否定有何意义。同样，将职业打假人的打假行为置于《消法》调整之外可以，但是立法机关应当提出替代性的解决方案。有人可能会说职业打假人行为虽不受《消法》调整，但其可以借助其他民商事法律获得保护。此话当然是百分之百的正确，但这又是一句无用的话。为何这样讲，因为这句话不能解决司法实践中存在的问题。在一般的民商事案件中，如果一方侵权，另一方可依《合同法》、《侵权责任法》等按照损失或者约定数额要求对方赔偿，但这些赔偿通常不具有惩罚性。职业打假人之所以这么看重“消费者”的身份，一个重要原因就是因为在《消法》中规定了“假一赔三”、在《食品安全法》中规定了“十倍赔偿”。在其他民商事法律中尚未构建起惩罚性赔偿机制之时，而将职业打假人贸然排除在《消法》保护之外，恐时机过早而显得不合时宜。且何为“职业打假者”，似乎并没有一个清晰的界定，即便明确“职业打假者”不受《消法》保护，而在司法实践中是否具有操作性，不得而知。
（三）侵权救济考量
根据《消法》可知，当消费者与经营者发生争议时，有五种解决方式：协商和解、组织调解、行政投诉、仲裁、诉讼。前两种方式如果一方不配合便不能进行，而行政投诉程序较为繁琐且效果有限，仲裁和诉讼更是费时费力，一般的消费者不会轻易选择。这说明在发生争议时，消费者的救济途径相当有限，救济能力与经营者悬殊很大。但职业打假人在这方面具有优势，他们通常熟悉法律规则，知道该如何利用规则保护自己。这似乎有点古代“诉棍”的意味，“刻意”挑事，可职业打假人的底线仍在法律之内，以法律之内的行为打击不受法律保护之行为，没什么说不过去的。同时，职业打假人的打假行为加重了经营者的违法成本，可以从源头上减少侵犯消费者权益的行为发生，且对普通消费者也起了良好的示范作用，引导大家积极守法用法。
（四）社会效果考量
经济法历来强调国家的宏观调控与市场的自我调节，消费者合法权益的保护既需要国家在宏观层面的制度建构，也需要市场主体在微观层面的参与。必须得说，职业打假人的出现直接或间接的促进了市场交易环境的净化，减少了市场活动中侵犯消费者合法权益的行为。有人反驳称，职业打假人在打假过程中，主要是针对产品标签、包装等这类“鸡毛蒜皮”的小问题有选择性的进行打假，而很少涉及产品质量等关键问题。这类说法其实站不住脚，因为它本身首先也承认经营者在经营过程中存在法律禁止之行为，至于职业打假人选择何种标的进行打假可以视为一种技巧，其客观效果仍会促使经营者改善自己的经营行为，这已经足够。难道你能因为一个人没有把事情做得更好就否定其之前的行为吗？并且，职业打假人通常是“主动出击”，而国家行政机关通常喜欢“以逸待劳”，积极性不如职业打假人，社会是需要职业打假人存在的。
拉拉杂杂写了这么多，其实主题就一个，当前职业打假人还没有到退出历史舞台的时候，即便立法将职业打假人排除在《消法》的调整之外，我相信他们也会以其他形式出现在实践中。“存在”不一定合理，但它肯定有存在的原因。如果我们忽视了这些原因，任何讨论便没有价值。