从计算机软件实质性相似的侵权判定看软件侵权举证责任

从计算机软件实质性相似的侵权判定看软件侵权举证责任

（一）计算机软件的侵权判定概述

《民事诉讼法》第64 条第1款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2 条第1款规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。据此，原告指控被告侵犯其软件著作权的，应举证证明被告实施了侵犯其软件著作权的行为。

构成著作权侵权，其前提必须是被告未经授权以复制、发行、出租、网络传播、翻译等方式使用了原告享有著作权的软件；或者说，被控侵权软件系来源于原告享有著作权的软件。因此，要求原告证明被告实施了侵犯其软件著作权的行为，实质上是要求原告证明被告以法律规定的方式使用了原告的软件，被控侵权软件复制自或者来源于原告软件；或者可以说，被控侵权软件与原告的软件“实质性相似”。

“接触加实质性相似”是通过多年著作权保护实践总结出来的，认定被控侵权作品复制自或来源于享有著作权的作品、被告构成著作权侵权的一个规则，为司法实务所普遍运用。

为了证明被控侵权软件与原告的软件“实质性相似”，一般而言，原告应提交如下证据：原告的源程序、目标程序、文档，被控侵权的程序、文档，以及原告程序、文档与被控侵权的程序、文档的对比情况。

（二）计算机软件软件实质性相似的具体判定

软件的实质性相似有两类：一是文字部分相似，即两个对比软件的源程序代码、目标程序代码相似；二是非文字部分的相似，强调两个对比软件整体上的相似，包括软件的组织结构、处理流程、所用数据结构、所产生的输出方式、所要求的输入形式等方面的相似，不是单纯地以程序代码的相似来判断。


当代绝大多数计算机程序开发，除极少数十分简单的程序有可能直接用目标码编写外，一般是先编写出源程序，然后通过编译程序或者翻译程序将其自动转化成目标程序。一个源程序只能转换成唯一形式的目标程序，但一个目标程序却有可能来自多种语言以及同种语言多种写法的源程序。基于程序的开发过程、程序的特点及目标程序与源程序的关系，判断两个程序之间是否相似，源程序起着重要的作用，可以说，如果两个源程序相似，基本就可以认定两个程序相似。但是，如果没有其他证据，如相互印证，仅凭目标程序相同或相似即作出软件侵权判断，理由是不充分的。

同样，就计算机程序和计算机程序的用户界面的关系而言，同样的用户界面不一定来源于同一程序，即同样的用户界面可以同时由相互不同的、彼此无关联的程序所产生。因此，一个用户界与已有的另一个用户界面相同、相似，亦不能直接认为是对已有程序的复制。

但是，不能否认目标程序、用户界面等因素在确定两个软件是否相似中的作用。在计算机软件侵权诉讼中，原告对被告软件构成复制的证明责任是否可以依据目标程序、用户界面相同或相似等作出侵权判断，应结合其他因素及举证责任分担的原则来确定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第73 条第2款“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”的规定应该得到灵活运用。

程序的源代码是程序在其开发过程中的表现形式。首先如果被告的程序是复制自他人的程序，就不会有源程序。其次，源程序一般是企业的商业秘密，因此，第三人通常只能得到被告的目标程序，除非被告主动提交，否则第三人，包括法院，不可能获得被告的源程序。最后，被告可以先复制目标程序，然后通过“反向工程”将其转换成另一种语言，或另一种在结构、顺序及组织上稍加改动的源程序。

因此，在判断两个程序之间是否相似时，要求原告必须提交侵权软件的源程序，要求必须进行源程序的对比，是不符合实际的。一般而言，原告通常只能得到被告的目标程序，因而只能对被告的目标程序与自己的目标程序进行对比，并以此作为软件侵权的依据。

另外，凡有合理来源的软件，都应该且会有相应的证据。属于独立开发的软件，开发者一般都会有可行性分析报告、项目开发计划、系统需求说明书、文档、源程序等文件；软件是来自第三者的，会有授权合同、软件购买合同等。因此，被告拥有能够证明自己的软件有合理来源、否定侵权的证明能力。

当事人举证责任应基本平衡、应有利于实现公平与正义、应综合当事人举证能力等因素，这是确定当事人举证责任分担的指导思想。“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”即是对这一指导思想的贯彻。这一原则在运用过程中，同样应结合案情，具体运用。在确定当事人在个案中的举证责任时，法院应充分考虑证据的来源与构成，综合判断举证的专业性、技术性和可行性，酌情判定由哪一方当事人负担举证责任更趋合理与公平；要把当事人的举证能力作为确定举证责任的重要因素。

下面是通过举证责任分配结合软件技术、特点确认软件相似的典型案列。

[案例]  香港万均 电脑有限公司诉北京市海威电 子工程公司、北京市海威计算机技术公司侵犯软件著作权案

在本案中，法院委托技术专家对原告的万均CT - 110与被告的海威CT -1 10 软件的程序进行鉴定，结论为：海威CT - 110终端的监控程序与万均CT -110终端的监控程序有77.  12%相同，分布在主模块、登录屏模块、键盘处理模块、仿真模块、打 印模块、输入模块、造字模块、拼音模块、参数设置模块等 9个模块上。万均CT - 110终端监控程序的一些特有特征也在海威CT - 110终端的监控程序中出现。法院判决认定，海威CT - 110终端的监控程序部分复制了万均CT - 110终端监控程序。

在本案中，法院基于原被告软件的目标程序的比对情况及被告软件存在有原告软件一些特有特征认定被告的软件复制自原告的软件，是正确的。

[案例]  百灵达控股（私人）有限公司诉广东声朗音响器材有限公司、北京声艺世纪数码科技有限公司侵犯计算机软件著作权案

在本案中，经勘验，原、被告的软件只是存在部分目标程序相同的情况，二审法院对此根据双方软件目标程序相同的情况，从原、被告应当承担的举证任的角度出发，对被告的软件是否可以认定为复制自原告的软件进行了分析。

法院判决认为：《最高人民法院 关于民事诉讼证据的若干规定》第2 条第1款规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所良据的事实有责任提供证据加以证明。百灵达公司举出了声朗公司的DSP -2000、DSP - 3000、DSP - 8000、DSP - 9000型号产品中的部分目标程序与百灵达公司的DSP1000P、DSP1400P、DSP1100P、DSP8024产品中软件的部分目程序相同的证据，该证据也得到了原审法院现场测试的验证。

由于声朗公司对其产品中的主控制 器指令存储器进行了加密，造成无法读取其产品中的全郎目标代码，因此，虽然百灵达公司只是证明了声朗公司软件的部分目标程序与百灵达公司软件部分目标程序相同，但百灵达公司已尽到证明责任。在这种情况下，声朗公司应对其主张的其软件与百灵达公司软件不相同的事实供证据加以证明。但声朗公司在原审期间以百灵达公司未充分举证证明百灵达公司的主张、声朗公司不负有举证证明自己设备中的软件是否与百灵达公司软件相同的责任为由，拒不举证证明其主张的事实。

二审期间，声朗公司提交了产品的源程序，但该证据的真实性难以确定，已失去了作为证据的意义。由 此，应当认定百灵达公司关于声朗公司的DSP - 2000等四个型号产品中的软件与百灵达公司的DSP1000P 等产品中的软件相同的主张成立。声朗公司提供的证据不能证明DSP - 2000 等产品中软件件系独立开发，不能证明上述软件的开发由于可供选用的表达方式有限而与百灵达公司的软件相似，故原审法院没有采信声朗公司关于DSP - 2000 等产品中软件与DSP1000P 等产品中软件表现形式相同是源于相同硬件环境和技术资料，被控侵权的软件系广州万力科技发展有限公司研制开发并享有著作权的主张是正确的。由此，应当认定声朗公司的软件复制了百灵达公司的软件，侵害了百灵达公司的软件著作权。

[案例  杭州英谱科技开发有限公司诉上海三锐科技有限公司、金顺昌侵犯计算机软件著作权案

本案原告享有CHRW 4 软件著作权。本案被告金某曾在原告处从事技术维护和销售工作，后离开与他人成立被告三锐公司并推出SR2000 软件。原告认为，被告的SR2000 软件是对原告 CHRW 4 软件的复制、修改，侵犯其软件著作权。
原告提供供了其软件的源程序和目标程序。根据原告 申请，法院裁定对被告软件的源程序和目标程序进行证据保全。被告法定代表人先 表示同意，后借口离开。在法院再三要求下，被告法定代表人才提供了其软件的目标程序，但称因公司电脑硬盘损害，软件的源程序已丢失，故无法提供。
经法院委托，鉴定机构对双方目标程序进行了鉴定。鉴定结论为：将原告软件的源程序编译成目标程序与被告 软件的目标程序对比，难以得出是否有相同程序段的结论。在被告未提供源程序的情况下，将原告 软件源程序编译后目标程序的反编译程序与被告 软件目标程序的反编译程序相比，没有明显相同的程序段。但双方的目标程序具有一定相同的字符串 资源、同名的类或者全局变量、同样错误的文字，具有相同的数 据 存储格式。鉴定人进一步说明：完全独立开发各自的软件，出现相同字符串 资源、同名的类或者全局变量、同样错误的文字 表达的概率极其微小，尤其对类名、全局变量名、错误文字 表达这种随意性很强的文字更是如此。

法院判决：原告已提供一定证据加以证明，并通过鉴定得出双方程序虽然没有明显相同程序段，但有一定相同的字符串 、资源、同名的类或者全局变量、同样错误的文字的结论。被告无正 、当理由拒不提供软件源程序，致使无法对双方软件的相同程度进行判断，被告应承担举证不能的法律责任，应推定被告软件是在复制、修改原告软件源程序的基础上形成的侵权软件。

本案中，在双方程序虽然没有明显相同程序段，但有一定相同的字符串资源、同名的类或者全局变量、同样错误的文字的情况下，法院依然认定被告软件是在复制、修改原告软件源程序的基础上形成的侵权软件，其基于以下的举证责任的分配：原告负有证明双方软件“实质性相似”的责任，对此原告已提供一定的证据加以证明，并通过鉴定得出双方程序有-定相同的字符串资源、同名的类或者全局变量、同样错误的文字的结论，原告已基本完成其举证责任，举证责任转移给被告。被告持有其软件的源程序等证据，却无正当理由拒拒不提供，应承担举证不能的法律后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75 条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。因此，本案对举证责任的分配与运用符合法律规定。

[案例  福州外星电脑科技有限公司诉翁正文等侵犯计算机游戏软件著作权案

本案原告享有《楚 汉争霸》等 10种游戏软件的著作权。本案被告将原售的游戏软件分别改名为《刘邦传记》后进行生产、销售。鉴定机构进行了鉴定鉴定结论为：涉嫌盗版游戏软件除开机时将正版游戏软件的制作单位去掉将软件名称更改外，游戏里面的程序设计、美术画面及音乐音效与正版卡带麦全一样。另外，双方的软件说明书中，除其中一个软件的说明书内容完全不同外，其余说明书的文字说明部分均相同，还存在同样的文字 印刷错误，版式设计亦基本相同。

被告辩称：鉴定结论没有对本案所涉软件的二进制代码组成的指令序列进行对比描述，仅有美术画面、音乐音效及游戏玩法的进入操作程序的对比描述，不符合软件著作权保护客体和侵权认定的相关法律规定。但被告明确 表示不申请重新鉴定，且一直未提交被控侵权软件的源程序。原告表示，如果需要重新鉴定，可以至少提交7种软件的源程序，并承担费用。

法院判决：虽然从技术上讲相同功能的游戏软件包括外观感受可以通过不同的计算机程序实现，但是鉴于游戏软件的特点，两个各自独立开发的游戏软件，其场景、人物、音响等 恰巧完全相同的可能性几乎是不存在的。若是刻意模仿，要实现外观感受的完全相同，从技术上讲也是有难度的。鉴于被告明确表示不申请对双方程序代码进行对比鉴定，亦未提供其软件源程序，故通过双方软件在场景、人物、音响等外观感受方面的异同，结合本案其他证据，可以．定游戏软件程序代码是否相同。双方软件所体现的场景、人物、音响等外观与感受完全相同；从软件运行后显示的中英文游戏名称、制作者名称、有关人员姓氏等对比结果看，被告软件留有修改的痕迹；双方软件的说明书 等文档也基本相同。同时，重新开发一个与他人游戏软件的场景、人物、音响等完全相同的游戏软件，并不符合被告作为游戏软件经营者的经营目的，而且被告也没有对上述种种相同作出合理解释。综合本案事实和证据，足以认定被控侵权软件是对原告软件的复制。

本案的意义在于，在当事人明确表示不申请对双方程序代码进行对比鉴定，亦未提供被控侵权软件的源程序的情况下，法院根据游戏软件的特点，认定双方软件所体现的场景、人物、音响等外观与感受完全相同，结合其他证据推定诉争游戏软件程序代码相同，为审理类似案件提供了新的思路。
分析程序之间的相似性，一般应当从程序代码人手，但不能把进行程序代码的比对绝对化。现代软件开发技术发展很快，把一种程序代码通过软件工具，可以由机器自动生成另一种程序代码。这两种程序代码可以完全不同。在这种情况下，可以通过比对其他因素，比如类似本案对用户界面进行对比，当然要注意结合对比软件的特点以及案件中的具体情况进行综合分析，强调举证责任分配在确认事实方面的作用。

上述典型案例说明，在认定软件的相似性时，除了需要对软件的程序（文字）部分或者非文字部分进行分析外，还要注意举证责任制度的运用。

综上，结合确定当事人举证责任分担的指导思想以及当事人举证能力、计算机软件的特点，计算机软件侵权诉讼证明责任及举证责任的分担应当是：

原告应举证证明被告接触过原告的软件、被告的软件与原告软件相同或相似；因客观原因原告不能获得被控侵权软件的源程序，或者经法院通过证据保全、调查取证也无法得到被控侵权软件的源程序的，原告可以以目标程序作为证明被告的软件与原告软件相同或相似的证据；原告证明了被告的目标程序与自己的目标程序相同或者相似的，或者被告的目标程序中存在一些原告软件特有的或者错误的东西，或者被告软件的界面与原告软件的界面相同的，结合案情，可以推定被告的软件与原告软件相同或相似；被告主张其软件是自己独立开发，或者来自公有领域或有其他合法来源，或者是由于可供选用的表达方式有限而与原告的软件相似的，被告应举证证明；被告没有证据或者证据不足以证明其主张的，即可认定被告的软件复制自原告的软件。